【案情】

    江某股份有限公司（以下简称江某公司，系上市公司） 自2010年起寻求“卖壳”，唯某有限公司（以下简称唯某公司） 自2013年计划借壳上市。2014年3月，唯某公司股东合伙人吕某委托保荐代表人任某升协助找壳，任某升委托张某业协助。2014年4月10日，经张某业促成，江某公司委托的保荐代表人叶某与张某业等人会面。2014年4月15日，任某升受吕某所托，结合张某业所告知的“JQSY”壳资源相关情况草拟《重组简要方案概述》，起草过程中涉及的问题均由张某业沟通转达。2014年4月29日，任某升将《重组简要方案概述》发送给吕某。2014年5月14日，重组双方达成初步一致意见。2014年6月12日，江某公司发布重大资产重组停牌公告。重组事项信息公开前为内幕信息，张某业作为中间介绍人参与筹划，不晚于2014年4月29日知悉内幕信息。周某和曾为张某业老师，二人长期交往密切，且有资金往来。内幕信息敏感期内，周某和与张某业频繁通讯联系，并从张某业处得知江某公司有重组预期。周某和控制其本人、学生、朋友的证券账户，突击转入资金集中买入“江某公司”，获利12,640,120.03元。对周某和涉嫌内幕交易犯罪行为，公安机关以“证据不足”决定终止侦查程序，并将案件移送证监会。2016年8月，证监会作出行政处罚决定，认定周某和的上述行为违反了2005年证券法第七十三条和第七十六条第一款的规定，构成内幕交易行为。证监会决定，没收周某和违法所得12,640,120.03元，并处以12,640,120.03元罚款。 周某和不服上述处罚决定并提起行政诉讼。

    【分歧】

    本案所呈现出的司法机关查处内幕交易案件移送后给予行政处罚是否合法。

    【评析】

    一、刑事司法机关向行政机关移送案件的法律依据

    刑事司法机关向行政机关移送案件，在学理上通常被称为“刑事回转案件”。所谓刑事回转案件是指由于刑事司法活动无法达到法律规定的要求，司法机关会将案件移送行政机关进行行政处罚，从而形成案件倒转的现象。

    实践中，刑事回转案件通常包括两种情形：一是行政机关移送给司法机关的案件，经司法机关审查认定不追究刑事责任或者终止追究刑事责任，但依法应当追究行政责任的，再将案件移送行政执法机关。二是公检法机关直接办理的案件，在侦查阶段或者审查起诉直至诉讼阶段发现无须追究刑事责任，但依法应当追究行政责任的，再将案件移送行政执法机关。行政处罚法对四种情况作出了不予处罚的规定：第一是不满14周岁的人有违法行为的；第二是精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的；三是违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的；四是无过错不处罚。因此，如果行为人能够证明自己有上述行为，则可形成违法阻却事由。证券法第五十三条规定，证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有公司百分之五以上股份的自然人、法人、非法人组织收购上市公司的股份，本法另有规定的，适用其规定。一般认为，该条“本法另有规定”是内幕交易行为的违法阻却事由。所以，除非法律有特别的规定，对涉嫌内幕交易犯罪行为的刑事终结处理程序，不能成为行政处罚的阻却事由。

    二、行政处罚与刑事责任追究证据标准的衔接

    我国对内幕信息保护采用行政执法与刑事司法二元的规制模式，但对内幕交易行为的行政处罚和对内幕交易罪的刑事责任追究都离不开证据证明，实践中较为突出的是行刑衔接中的证据标准和转化问题。肯定观点认为，如不能有效实现证据在行政执法与刑事司法中合法转化和认定，会造成行政机关重复收集证据从而增加行政执法成本。

    对于行政证据作为刑事证据使用，法律有明确规定。刑事诉讼法第五十四条第二款规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，可以在刑事诉讼中作为证据使用。司法实践中，行政机关取得证据经过非法证据排除和合法性审查可以作为司法证据。但是在行政执法实践中，因达不到刑事责任追究的证据要求而不被司法机关追究刑事责任，此时行政机关根据行政处罚的证据要求追究相对人内幕交易行为，就会遇到刑事诉讼程序中收集的证据材料能否作为行政执法机关认定事实依据的问题。遗憾的是，目前法律对这个问题没有直接的规定，只有一些部门规章有所涉及。

    笔者认为，刑事司法机关获取的证据经过合法性审查作为行政处罚的证据使用，是基于我国刑事司法程序和行政处罚程序相对独立下的应然要求，两个程序对违法行为的证明标准、法律适用方面均存在一定的差异。一般认为，刑事责任追究的证据要达到“排除一切合理怀疑”，而行政处罚证据则至少应当达到“证据确凿”或者“优势证据”，显然行政处罚的证据标准低于“排除一切合理怀疑”的标准。故在查处内幕交易执法实践中，依据刑事程序取得的证据效力会高于行政处罚需要的证明要求，从节约成本和证据及时取得的角度考虑，行政机关使用在刑事诉讼程序中收集的证据，只要达到法定的证据标准，行政机关可以对内幕交易行为进行认定和处罚，而不受刑事司法认定结果的影响。

    综上，在司法机关作出“证据不足”终止刑事侦查处理决定后，虽然周某和的行为不符合内幕交易罪的犯罪构成，但由于该刑事处理并不是行政处罚法和证券法规定的处罚阻却事由，故对其追究相应的行政责任具有合法性和必要性。